誰(shuí)舉報(bào)了高通？
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過(guò)去的十個(gè)月對(duì)于高通來(lái)說(shuō)肯定不好受，然而這樣的不好受估計(jì)還得挨些時(shí)日。在這樁反壟斷調(diào)查的挺長(zhǎng)的時(shí)間里，有些親們想必也斷斷續(xù)續(xù)了解了些，有些親們甚至還見(jiàn)識(shí)到了這家芯片巨頭人人喊打的那部分陰暗面。 但基于完美主義強(qiáng)迫癥和一絲不茍病的泛濫成災(zāi)，像這樣?xùn)|一榔頭西一棒的信息總歸是無(wú)法滿足包括一財(cái)君在內(nèi)的廣大病友的病理需求的。所以，咱今兒一定得給各位推薦這篇新鮮出爐的一財(cái)獨(dú)家心血之作，一口氣把話都說(shuō)清楚，把事兒都捋干凈，順便再爆點(diǎn)兒料嘛。 那么，接下來(lái)，預(yù)備備，起...... 話說(shuō)，發(fā)改委在去年11月份，同一時(shí)間對(duì)高通中國(guó)（北京）和上海公司兩個(gè)辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調(diào)查（dawn raid），調(diào)取了相關(guān)的文件資料，之后又同時(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)外很多家企業(yè)，包括手機(jī)制造企業(yè)、芯片制造企業(yè)，以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調(diào)查的通知。 2013年11月25日，高通公司發(fā)表聲明稱(chēng)，發(fā)改委已經(jīng)啟動(dòng)了對(duì)公司的反壟斷調(diào)查。 于是乎，高通公司董事長(zhǎng)保羅?雅各布斯（Paul E. Jacobs）和他的整個(gè)高管團(tuán)隊(duì)今年都不得不頻繁奔波于中美之間。 而高通的焦躁和不安也在今年9月份得到了體現(xiàn)。9月舉行的天津達(dá)沃斯論壇上，雅各布斯高調(diào)出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的三場(chǎng)討論。隨后的9月12日，他的同事—高通公司總裁德里克·阿伯利（Derek Aberle）又趕往北京，與國(guó)家發(fā)改委會(huì)面，商討高通壟斷案的解決。 在這之前的一天，負(fù)責(zé)中國(guó)反壟斷調(diào)查的國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長(zhǎng)許昆林在一場(chǎng)新聞吹風(fēng)會(huì)上說(shuō)，高通案很快會(huì)進(jìn)入處罰程序。 這場(chǎng)博弈吸引了全球的關(guān)注。一方是全球通信專(zhuān)利及芯片研發(fā)領(lǐng)域的絕對(duì)老大，另一方則是經(jīng)歷了5年蟄伏，進(jìn)入自信執(zhí)法期的中國(guó)反壟斷當(dāng)局。 在這個(gè)涉及到反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的交叉地帶，如何既懲治壟斷，又保護(hù)創(chuàng)新，是一個(gè)全球性的難題。而在這個(gè)涉及跨國(guó)公司的案例中，如何不被指責(zé)為選擇性執(zhí)法，做到讓被執(zhí)法者心服口服，也考驗(yàn)著年輕的中國(guó)反壟斷部門(mén)的執(zhí)法能力。 誰(shuí)舉報(bào)了高通？ 4月3日～9月12日期間，高通的全球CEO率領(lǐng)七八個(gè)副總裁分別五次率團(tuán)到國(guó)家發(fā)改委交換意見(jiàn)并接受詢(xún)問(wèn)，并且拜見(jiàn)了副總理兼國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)主任汪洋，及總理李克強(qiáng)。 不過(guò)，與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報(bào)IDC公司不同的是，此次涉及到高通的舉報(bào)者卻一直隱藏幕后。 究竟誰(shuí)在舉報(bào)，便成為調(diào)查伊始，全行業(yè)猜測(cè)的話題。幾乎所有下游的行業(yè)內(nèi)人士，都集體對(duì)記者噤聲。 發(fā)改委反壟斷局局長(zhǎng)許昆林在發(fā)布會(huì)上透露，2009年有兩家美國(guó)企業(yè)來(lái)舉報(bào)，當(dāng)時(shí)《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒(méi)有多久，就一邊學(xué)習(xí)一邊執(zhí)法，其間進(jìn)行了前期研究、調(diào)查。直到去年，舉報(bào)開(kāi)始明顯集中，加入了亞洲其他國(guó)家和地區(qū)的企業(yè)，還有國(guó)內(nèi)的企業(yè)舉報(bào)高通公司濫用市場(chǎng)支配地位，存在收取不公平的高價(jià)許可費(fèi)的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)外圍調(diào)查掌握信息以后，進(jìn)行了立案調(diào)查。 北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者回憶說(shuō)，早在2007～2008年，《反壟斷法》剛剛通過(guò)，就有不少中外廠商帶著各種舉報(bào)的書(shū)面材料，以及研究報(bào)告找到他，指責(zé)高通濫用市場(chǎng)支配地位。但是由于恐懼，當(dāng)時(shí)不論是企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并沒(méi)有人敢牽頭。 一位經(jīng)歷此過(guò)程的律師對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者說(shuō)，由于執(zhí)法部門(mén)也在摸索的過(guò)程中，當(dāng)時(shí)對(duì)反壟斷舉報(bào)的要求是，要準(zhǔn)備好所有證據(jù)。但是如果證據(jù)齊全，就可以直接去法院上訴，也不用找舉報(bào)這條路了。 在發(fā)改委調(diào)查高通公司之前，用高通一名員工的說(shuō)法，美國(guó)總部還是一片歌舞升平，并不知道亞洲面臨的危險(xiǎn)；而現(xiàn)在，整個(gè)公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里。 “罰金不是最可怕的，最可怕的是，商業(yè)模式被否定?！?/span>上述員工說(shuō)。 其它的負(fù)面影響也驗(yàn)證了這種博弈的慘烈程度。最近一年，隨著發(fā)改委調(diào)查的進(jìn)展，高通股票僅為納斯達(dá)克大盤(pán)漲勢(shì)的約1/3，并在最近的3個(gè)月，出現(xiàn)了股價(jià)下跌。在幾次公布案情進(jìn)展的節(jié)點(diǎn)，它的股價(jià)幾乎都經(jīng)歷了劇烈下跌的周期。高通接受反壟斷調(diào)查給投資者帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示。 多位知情人士透露，高通公司已動(dòng)用包括美國(guó)財(cái)長(zhǎng)雅克布?盧（Jacob Lew）和美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)等美國(guó)高層官員，在中美多雙邊會(huì)談場(chǎng)合游說(shuō)。 美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)盧甚至在德里克·阿伯利與中國(guó)發(fā)改委會(huì)談之后，致函中國(guó)國(guó)務(wù)院副總理汪洋，稱(chēng)中國(guó)近期對(duì)外國(guó)企業(yè)的關(guān)注可能降低外國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，并警告說(shuō)，中國(guó)針對(duì)外國(guó)企業(yè)的一系列“反壟斷”調(diào)查可能給中美關(guān)系帶來(lái)嚴(yán)重影響。 遭遇中國(guó)反壟斷調(diào)查之前，高通曾分別在日本、歐盟和韓國(guó)分別接受調(diào)查，最終2009年分別有了結(jié)論。其中歐盟終止調(diào)查，而日本和韓國(guó)則分別做出了行政處罰，日本公平貿(mào)易局僅僅要求其糾正壟斷行為，韓國(guó)則對(duì)高通處以2.08億美元的罰款。 中國(guó)的調(diào)查一出，便引發(fā)了全球關(guān)注。其特別之處在于，中國(guó)反壟斷當(dāng)局對(duì)高通的調(diào)查范圍，包含了歐、日、韓的調(diào)查范圍總和，并觸及了高通的核心商業(yè)模式。 鑒于之前發(fā)改委處罰的風(fēng)格，了解案情進(jìn)展的多位人士透露，外界一直最為關(guān)注的罰款金額并不是最重要的。最具殺傷力的地方，主要指向高通過(guò)去30年賴(lài)以成長(zhǎng)、建立壟斷地位的專(zhuān)利授權(quán)模式。 令人恐懼的高通 數(shù)據(jù)顯示，手機(jī)應(yīng)用基帶芯片（負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片）一年的全球產(chǎn)值約在160億美元至190億美元之間，高通就占據(jù)了其中50%以上的份額。 但在數(shù)據(jù)以外，讓第一財(cái)經(jīng)客戶端記者驚訝的是，越深入地去了解，越發(fā)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈對(duì)高通的恐懼之深。這種恐懼不僅包括它的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，甚至也包括它的下游企業(yè)，運(yùn)營(yíng)商等。 前述律師說(shuō)，我從未見(jiàn)過(guò)一家類(lèi)似高通這樣的公司，讓我所有客戶都如此害怕。而其下游的業(yè)內(nèi)人士們則描述說(shuō)，業(yè)界對(duì)高通都已經(jīng)深?lèi)和唇^了，對(duì)它的反壟斷調(diào)查簡(jiǎn)直大快人心。 “我們都覺(jué)得它按照整機(jī)收專(zhuān)利費(fèi)的方式太流氓了，整個(gè)產(chǎn)業(yè)界都有動(dòng)力去起訴他。但是人家強(qiáng)勢(shì)，有核心專(zhuān)利?！逼渲幸晃幌掠螛I(yè)內(nèi)人士描述說(shuō)。 高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專(zhuān)利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片（負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片）出售。 手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢(qián)及專(zhuān)利費(fèi)；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專(zhuān)利，則得付專(zhuān)利費(fèi)。對(duì)于中國(guó)的三家運(yùn)營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購(gòu)手機(jī)廠商的定制機(jī)（比如iphone）；另一方面，還需要采購(gòu)設(shè)備商（包括華為、中興、諾基亞等）生產(chǎn)的設(shè)備，得間接付出兩份專(zhuān)利許可費(fèi)用。 強(qiáng)勢(shì)的供應(yīng)商，帶來(lái)了選擇性供貨的風(fēng)險(xiǎn)。由于質(zhì)量穩(wěn)定，在手機(jī)行業(yè)內(nèi)，中高端手機(jī)幾乎都只使用高通的芯片。比如，蘋(píng)果和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機(jī)，必須要高通來(lái)生產(chǎn)這種芯片；一個(gè)新的技術(shù)產(chǎn)生，如果高通一直沒(méi)有生產(chǎn)這款芯片，那么這個(gè)行業(yè)也不會(huì)被看好。 一個(gè)明顯的例子是，在3G時(shí)代，中國(guó)自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照，交給了當(dāng)時(shí)用戶最多，信號(hào)最好的中國(guó)移動(dòng)，但是高通對(duì)此并不看好，遲遲不生產(chǎn)支持該標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)芯片，導(dǎo)致移動(dòng)定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來(lái)。 “考慮到用戶群覆蓋，和移動(dòng)高層的各種補(bǔ)貼讓利的談判，最終高通才同意生產(chǎn)芯片?！币晃恢袊?guó)移動(dòng)人士對(duì)本報(bào)記者說(shuō)。 一位國(guó)內(nèi)大型廠商的前手機(jī)負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，在中高端機(jī)型領(lǐng)域，目前，除了華為、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)僅有部分自主研發(fā)的芯片，大部分的手機(jī)廠商比如蘋(píng)果、三星、聯(lián)想、酷派、小米，都直接購(gòu)買(mǎi)高通芯片生產(chǎn)手機(jī)，其市場(chǎng)占有率有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。 這些生產(chǎn)商不得不接受高通價(jià)格或者專(zhuān)利費(fèi)比例。因?yàn)椋?span style="background-color: rgb(255, 192, 0);">“如果有誰(shuí)敢挑戰(zhàn)它，可能被停止供貨，停止合作了，或者其它方式搞你，沒(méi)有人能承受得起?！?/span> 此外，在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達(dá)到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科，也有大量的基礎(chǔ)專(zhuān)利來(lái)自高通公司。 市場(chǎng)研究機(jī)構(gòu)Strategy Analytics的數(shù)據(jù)顯示，今年第一季度高通、聯(lián)發(fā)科與展訊在手機(jī)芯片的市場(chǎng)份額分別為66%、15%與5%，英特爾三年來(lái)首次跌出前三。 前述業(yè)內(nèi)人士所描述的“流氓行為”，則主要表現(xiàn)在高通的核心商業(yè)模式，也即專(zhuān)利收費(fèi)計(jì)基礎(chǔ)，以及過(guò)高的專(zhuān)利許可費(fèi)。而高通本質(zhì)上，是一個(gè)典型的靠專(zhuān)利權(quán)收許可費(fèi)來(lái)盈利的公司。 這也正是中國(guó)發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn)，會(huì)造成全球連鎖反應(yīng)的重點(diǎn)所在。 前述業(yè)內(nèi)人士描述說(shuō)，一般收專(zhuān)利費(fèi)的方式是，如果你用了我的專(zhuān)利，就按涉及專(zhuān)利的部分作為計(jì)算比例的基數(shù)。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法，電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個(gè)專(zhuān)利，生產(chǎn)了電燈。根據(jù)談判結(jié)果，將營(yíng)業(yè)額的3-5%作為專(zhuān)利費(fèi)補(bǔ)償給你。如果你的專(zhuān)利是關(guān)于燈泡的，那么賣(mài)燈泡的時(shí)候才會(huì)給你付錢(qián)，也就是燈泡售價(jià)的3-5%。但是，燈泡外面有很漂亮的底座，最終整個(gè)燈需要100元。按照高通的方式，是按照100元的整燈基數(shù)來(lái)收取專(zhuān)利費(fèi)。 具體來(lái)說(shuō)，高通的方式是，只生產(chǎn)芯片，芯片如果只賣(mài)10美元，把芯片用在iPhone里面，最終手機(jī)賣(mài)出了600美元，那么需要支付整個(gè)iPhone的5%作為專(zhuān)利費(fèi)。即便蘋(píng)果手機(jī)還包括屏幕、攝像頭、內(nèi)存、GPS等其它功能。 “隨著手機(jī)功能越來(lái)越強(qiáng)，價(jià)格逐漸上漲，芯片還是那個(gè)芯片，但專(zhuān)利費(fèi)也漲價(jià)了，就不合理了?！鼻笆鰳I(yè)內(nèi)人士說(shuō)。 一個(gè)在業(yè)內(nèi)廣為流傳的真實(shí)笑話是，某運(yùn)營(yíng)商高管在一個(gè)場(chǎng)合遇到高通全球CEO，對(duì)他提意見(jiàn)說(shuō)，我覺(jué)得你們收專(zhuān)利費(fèi)用的方式很不合理。將來(lái)汽車(chē)?yán)锩娑夹枰型ㄐ拍K實(shí)現(xiàn)車(chē)聯(lián)網(wǎng)，如果寶馬車(chē)?yán)锩嬉灿媚愀咄ㄐ酒脑挘沂遣皇蔷偷冒颜麄€(gè)寶馬售價(jià)的5%作為專(zhuān)利費(fèi)交給你? 高通全球CEO略有所思，點(diǎn)了點(diǎn)頭說(shuō)，“理論上是這樣的。” 高通公司于1985年成立時(shí)，還是一家比較小的創(chuàng)業(yè)型科技公司，這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址)，由于技術(shù)先進(jìn)，成為了全球三大3G標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。這就像樹(shù)的根和主干，任何一個(gè)只要生產(chǎn)手機(jī)基站、手機(jī)的公司，涉及到的技術(shù)，都猶如這個(gè)主干上生發(fā)出來(lái)的枝葉，都得給它交專(zhuān)利費(fèi)。 在3G時(shí)代，三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都是CDMA的。在中國(guó)，聯(lián)通使用的WCDMA, 移動(dòng)使用的TD-SCDMA, 以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式，都基于這個(gè)技術(shù)。高通因此蓬勃發(fā)展起來(lái)。由于手握核心專(zhuān)利，處于通信領(lǐng)域里面非常強(qiáng)勢(shì)的地位。 一位運(yùn)營(yíng)商技術(shù)負(fù)責(zé)人對(duì)記者描述說(shuō)， 當(dāng)4G時(shí)代來(lái)臨，全世界終于意識(shí)到，3G時(shí)代養(yǎng)了一匹狼，這匹狼太貪婪了。因此，到4G制定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，全球標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域很快達(dá)成共識(shí)，堅(jiān)決不繼續(xù)使用CDMA，而換成另外一個(gè)技術(shù)OFDM。但是高通羽翼已豐，即使不用CDMA，它還是儲(chǔ)備了很多其他專(zhuān)利。因此，在4G時(shí)代，雖然沒(méi)有那么強(qiáng)勢(shì)，還是擁有很多核心專(zhuān)利。 而且此時(shí)，其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了。 高通只生產(chǎn)手機(jī)芯片，本來(lái)手機(jī)市場(chǎng)比較小，智能機(jī)的市場(chǎng)份額也小。但隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，2012年年底，高通公司的市值首次超過(guò)了Intel。智能手機(jī)取代電腦，也成為第一大電子應(yīng)用行業(yè)的基礎(chǔ)領(lǐng)域。在中國(guó)市場(chǎng)，智能手機(jī)的主導(dǎo)地位也愈發(fā)明顯，根據(jù)Enfodesk易觀智庫(kù)最新發(fā)布的 《中國(guó)手機(jī)市場(chǎng)季度數(shù)據(jù)監(jiān)測(cè)報(bào)告2014年第2季度》 顯示，第2季度中國(guó)手機(jī)市場(chǎng)（不含水貨和山寨機(jī)）中，智能手機(jī)銷(xiāo)量為10298萬(wàn)臺(tái)，占比整體手機(jī)市場(chǎng)達(dá)到91.9%。 手機(jī)應(yīng)用基帶芯片是高通主要收益來(lái)源之一 反壟斷大勢(shì)難違 雖然高通在全行業(yè)都如何讓人恐懼，但如何找到證據(jù)對(duì)其進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，卻是一個(gè)大難題。 2006年開(kāi)始，日本、韓國(guó)和歐盟相繼對(duì)高通提起反壟斷調(diào)查，都在2009年有了結(jié)論，但最終順利走到處罰階段的僅有韓國(guó)。 高通的市場(chǎng)支配地位基本是毋庸置疑的，但難點(diǎn)在于如何認(rèn)定“相關(guān)市場(chǎng)”以及是否“濫用”市場(chǎng)支配地位，濫用市場(chǎng)支配地位有幾種表現(xiàn)，包括壟斷高價(jià)，歧視性定價(jià)。 第一財(cái)經(jīng)客戶端記者查閱歐、日、韓三國(guó)的公報(bào)發(fā)現(xiàn)，高通在全球的反壟斷歷程中，歐盟主要走的是反對(duì)壟斷高價(jià)，最終由于起訴方撤訴，以不再浪費(fèi)公共資源為理由，發(fā)布公告，終止了調(diào)查。 日本公平貿(mào)易委員會(huì)主要確認(rèn)了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費(fèi)向其授權(quán)專(zhuān)利，并不能互相起訴，要求高通改正，但程序還未走到最后。這屬于非價(jià)格問(wèn)題。 韓國(guó)對(duì)高通處以2.08億美元的罰款。行政處罰公告指出，此案相當(dāng)復(fù)雜且范圍極廣，調(diào)查要求有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法律審查，因此調(diào)查和審議用了3年左右時(shí)間。 韓國(guó)對(duì)高通反壟斷調(diào)查主要方式，是歧視性定價(jià)。韓國(guó)公平貿(mào)易委員發(fā)布的《高通濫用市場(chǎng)支配地位》（“Qualcomm's Abuse of Market Dominance”）認(rèn)定，存在兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)：專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)和芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)。 韓國(guó)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，高通由于持有CDMA基礎(chǔ)技術(shù)，CDMA技術(shù)授權(quán)和芯片市場(chǎng)領(lǐng)域具有支配地位的公司。高通通過(guò)以下行為排除了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手： (1) 高通公司是一個(gè)在韓國(guó)CDMA芯片市場(chǎng)明確的占有市場(chǎng)支配地位的公司，擁有該市場(chǎng)99.4%的市場(chǎng)份額。(截至2008年) (2) 通過(guò)將其CDMA技術(shù)轉(zhuǎn)讓給手機(jī)制造商，高通對(duì)于那些沒(méi)有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費(fèi)。例如，對(duì)于使用高通芯片的廠商收取5%的許可費(fèi)，對(duì)于不使用高通芯片的廠商收取5.75% 的許可費(fèi)。 (3) 在將芯片銷(xiāo)售給手機(jī)廠商的過(guò)程中，高通提供了有條件折扣，也即這些廠商必須滿足對(duì)高通需求達(dá)到一定的比例。比如，一家公司采購(gòu)的芯片中，85%來(lái)自高通，那么高通就會(huì)給予其3%的折扣。 (4)對(duì)于將CDMA專(zhuān)利授權(quán)給移動(dòng)手機(jī)廠商的時(shí)候，高通通過(guò)合同保證，自己仍然能獲得50%的專(zhuān)利許可費(fèi)，即便相關(guān)的專(zhuān)利已經(jīng)過(guò)了有效期。 “中國(guó)反壟斷在具體案情認(rèn)定方面，借鑒日韓、中國(guó)臺(tái)灣的比較多?！币晃涣私鈨?nèi)情的律師對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，“比如對(duì)于市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定，僅有韓國(guó)出了詳細(xì)的推定前提指南?！?/span> 今年5月12日～5月16日，國(guó)家發(fā)改委價(jià)監(jiān)局許昆林局長(zhǎng)率團(tuán)訪問(wèn)韓國(guó)，與韓國(guó)公平交易委員會(huì)有關(guān)官員及相關(guān)專(zhuān)家學(xué)者舉行會(huì)議。會(huì)議主題包括濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法及其應(yīng)用。韓方有關(guān)官員和專(zhuān)家介紹了韓國(guó)的有關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn)。 此后，許昆林團(tuán)隊(duì)多次與韓國(guó)反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸，9月4日，在與高通全球總裁德里克·阿伯利（Derek Aberle）第五次會(huì)面前，還出席了在韓國(guó)首爾舉行的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)論壇。 多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評(píng)論說(shuō)，高通必定是這幾次會(huì)面重點(diǎn)談及的問(wèn)題。目前反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，國(guó)際上相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)彼此之間的信息溝通非常順暢，也充滿著合縱連橫的意味。一般一旦某個(gè)重大跨國(guó)公司的反壟斷案件在某個(gè)國(guó)家順利判罰結(jié)束，這個(gè)判決相關(guān)的辦案細(xì)節(jié)，便會(huì)迅速傳遞到其它國(guó)家，以便形成聯(lián)合圍剿之勢(shì)。 時(shí)代的大潮也轉(zhuǎn)向了更有利于執(zhí)法的環(huán)境。在3G時(shí)代，全球主要的風(fēng)潮，便是保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。但是現(xiàn)在，風(fēng)潮已經(jīng)轉(zhuǎn)向集體向高通發(fā)難。 高通的專(zhuān)利許可收費(fèi)模式，從出生開(kāi)始，就陷入全球爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。 高通公司2013年財(cái)報(bào)顯示，該公司的營(yíng)收總額為248.7億美元，其中78.8億美元的營(yíng)收來(lái)自于專(zhuān)利授權(quán)業(yè)務(wù)，占總收入的30%，值得注意的是，從利潤(rùn)表來(lái)看，專(zhuān)利授權(quán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤(rùn)占總利潤(rùn)的比例高于87%，達(dá)芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多。也就是說(shuō)，專(zhuān)利授權(quán)業(yè)務(wù)以30%的營(yíng)收占比，為高通貢獻(xiàn)了高達(dá)87%的稅前利潤(rùn)。 一位接近工信部人士對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者解釋說(shuō)，高通的專(zhuān)利比較特殊的是，它的很多專(zhuān)利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利（SEPs）, 也就是說(shuō)，其他廠商在實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可避免地會(huì)使用到該類(lèi)專(zhuān)利。 前述工信部人士繼而表示，這些專(zhuān)利成為市場(chǎng)上的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，比如CDMA標(biāo)準(zhǔn)，尤其是電信領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)化特別重要。這是由于如果一個(gè)產(chǎn)品不能和另一個(gè)產(chǎn)品互聯(lián)互通，價(jià)值就很小。而實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，是肯定要用到這個(gè)技術(shù)的，那么該如何定價(jià)，是否由高通來(lái)一口價(jià)？ 如果高通去定價(jià)，出現(xiàn)了搭售，以及區(qū)別定價(jià)的問(wèn)題，是不是一種壟斷行為？ 因?yàn)檫@種專(zhuān)利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端，則會(huì)抑制執(zhí)行方的成長(zhǎng)空間。 在一個(gè)非公開(kāi)場(chǎng)合，華為一位高層透露說(shuō)，許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼，最難處理的事情，因?yàn)榻?jīng)常會(huì)遇到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中有很多個(gè)權(quán)利人來(lái)找中國(guó)廠商收費(fèi)。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī)，用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)里面有5～10個(gè)必要專(zhuān)利權(quán)人，每個(gè)人來(lái)找華為的時(shí)候，都說(shuō)我要你銷(xiāo)售額的1～5%，甚至最高的到7%。如果有10個(gè)人的話，可能把產(chǎn)品銷(xiāo)售額的50%都給收走了。 “而這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通，或是與高通模式類(lèi)似的公司。”上述接近工信部人士評(píng)論說(shuō)。 經(jīng)過(guò)了三十年的高速發(fā)展，高通已經(jīng)開(kāi)始遭到全球集體抵制。在標(biāo)準(zhǔn)化組織IEEE（國(guó)際電子工程師協(xié)會(huì)）8月在北京召開(kāi)的閉門(mén)會(huì)議上，高通遭遇集體反抗。會(huì)場(chǎng)上吵成了一鍋粥，實(shí)施方Intel、 微軟、中國(guó)的華為，與手持專(zhuān)利技術(shù)的諾基亞、高通博弈的結(jié)果是，標(biāo)準(zhǔn)化組織主張，要開(kāi)始限制以高通為代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利權(quán)人的權(quán)利。即一般情況下，不允許專(zhuān)利權(quán)人針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利去申請(qǐng)禁令。只有在許可費(fèi)達(dá)不成一致起訴到法院，并且法院做出裁決之后拒不執(zhí)行的情況，才允許申請(qǐng)禁令。 “從這些事實(shí)來(lái)看，中國(guó)的反壟斷也是順應(yīng)全球風(fēng)潮。”上述工信部知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心人士評(píng)論說(shuō)。 但是他亦表示，對(duì)這股風(fēng)潮本身也應(yīng)當(dāng)有所反思——標(biāo)準(zhǔn)在廣泛受到接受之后確實(shí)有很強(qiáng)的的鎖定效應(yīng)，但這卻不是白來(lái)的，標(biāo)準(zhǔn)所需的各項(xiàng)核心技術(shù)，都需要大量的研發(fā)投入，專(zhuān)利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定之初，面對(duì)不確定的技術(shù)發(fā)展方向和市場(chǎng)，需要謹(jǐn)慎決定是否將專(zhuān)利權(quán)納入標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)其限制過(guò)多，專(zhuān)利權(quán)人會(huì)傾向于不再參與標(biāo)準(zhǔn)制定。 以往較為依賴(lài)高通芯片的蘋(píng)果手機(jī)，也開(kāi)始試圖擺脫這種依賴(lài)。通過(guò)逐步自主研發(fā)基帶芯片，并與芯片供應(yīng)商intel談判，希望將芯片供應(yīng)來(lái)源多元化。 另一個(gè)讓中國(guó)執(zhí)法者更有底氣的談判籌碼是，中國(guó)4G市場(chǎng)的蛋糕足夠誘人，已經(jīng)讓高通不能放棄。 除了根據(jù)高通公司公布的財(cái)務(wù)報(bào)告，截至2013年9月29日，高通全球總營(yíng)收額達(dá)249億美元，其中在中國(guó)市場(chǎng)營(yíng)收額達(dá)到123億美元，占比達(dá)49%。 與3G時(shí)代不同，中國(guó)主導(dǎo)研發(fā)的4G技術(shù)，這次也擁有了高通的深度參與。隨著4G網(wǎng)商用大幕開(kāi)啟，高通也馬上要收到回報(bào)了。 目前國(guó)際上的4G標(biāo)準(zhǔn)主要是中國(guó)主導(dǎo)的LTE TDD(也稱(chēng)為T(mén)D-LTE)和更多主流運(yùn)營(yíng)商通用的的LTE FDD。去年年底工信部給三個(gè)運(yùn)營(yíng)商發(fā)了TD-LTE的運(yùn)營(yíng)牌照，進(jìn)入正式商用階段。在今年4月，工信部又發(fā)了LTE FDD的試用網(wǎng)許可證。 業(yè)內(nèi)心知肚明的是，這是為了讓中國(guó)主導(dǎo)的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時(shí)間，但最晚應(yīng)該也會(huì)在今年年末放開(kāi)LTE FDD的商用。 由于在3G時(shí)期領(lǐng)到一張相對(duì)落后的牌照，中國(guó)移動(dòng)早早開(kāi)始了對(duì)4G市場(chǎng)的布局，目前在全國(guó)300多個(gè)城市有4G覆蓋，即由中國(guó)主導(dǎo)研發(fā)的TD-LTE。 從技術(shù)角度說(shuō)，中國(guó)主導(dǎo)的4G標(biāo)準(zhǔn)TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運(yùn)營(yíng)商在用。高通也從最開(kāi)始抵制TD標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)變?yōu)榈?005年開(kāi)始，就全面參與了TD-LTE標(biāo)準(zhǔn)的制定，并在其中擁有了不少專(zhuān)利。 在4G手機(jī)LTE芯片領(lǐng)域，由于之前的積累，高通擁有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位，占比高達(dá)90%以上。但運(yùn)營(yíng)商們面臨的問(wèn)題是，如果高通的芯片成本過(guò)高，抬升手機(jī)售價(jià)，很可能影響入網(wǎng)用戶數(shù)量，進(jìn)而影響整體話費(fèi)收益。 “如果高通為合約機(jī)設(shè)計(jì)的芯片系統(tǒng)過(guò)于復(fù)雜，很可能導(dǎo)致運(yùn)營(yíng)商需要全網(wǎng)升級(jí)，不僅會(huì)延長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)升級(jí)時(shí)間，還得要做大量測(cè)試，就額外花費(fèi)巨額資金。” 前述運(yùn)營(yíng)商人士評(píng)論說(shuō)。 定罪高通 當(dāng)年輕且急于立威的中國(guó)發(fā)改委價(jià)監(jiān)局，遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗(yàn)的高通公司，這種博弈便成為刀刀見(jiàn)血的華山論劍。 聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)處法律專(zhuān)家徐明妍對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，在全球價(jià)值鏈中，跨國(guó)大企業(yè)往往持有重要專(zhuān)利，并且憑借縱向關(guān)系中的相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位對(duì)發(fā)展中國(guó)家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款，而反壟斷是對(duì)抗這種不公平交易的武器之一。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突，各個(gè)國(guó)家必須做出政策選擇。 徐明妍表示，一般來(lái)說(shuō)，發(fā)展中國(guó)家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度區(qū)別于歐美國(guó)家發(fā)達(dá)國(guó)家，如李克強(qiáng)總理所闡述的，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要有包容性，也就是要考慮發(fā)展中國(guó)家企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì)，要防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致發(fā)展中國(guó)家的企業(yè)和消費(fèi)者被剝削，從而最終導(dǎo)致國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)利益受損。 需要注意的是，這對(duì)反壟斷執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的挑戰(zhàn)。 一位曾在國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)工作過(guò)的人士對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者評(píng)論說(shuō)，反壟斷是新生事物，中國(guó)處于轉(zhuǎn)型期，很多都處于建章立制的階段。中國(guó)要完成轉(zhuǎn)型，建立制度，完善道德和法律約束，是一個(gè)長(zhǎng)期的任務(wù)，也要一步一步地做。 國(guó)務(wù)院反壟斷專(zhuān)家咨詢(xún)組成員張昕竹，便是這漩渦中的第一滴血。 8月18日，商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽(yáng)在月度例行發(fā)布會(huì)上證實(shí)，中國(guó)社科院研究員張昕竹因違反《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專(zhuān)家咨詢(xún)組工作規(guī)則》有關(guān)工作紀(jì)律的規(guī)定，于今年7月30日被解聘，不再擔(dān)任國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專(zhuān)家咨詢(xún)組的成員。 9月11日，許昆林在新聞通氣會(huì)上介紹，自己親歷了這一過(guò)程。高通公司總裁德里克·阿伯利（Derek Aberle）在第二次與許昆林會(huì)面快結(jié)束時(shí)，提交了一份報(bào)告時(shí)，并特意提醒反壟斷部門(mén)，報(bào)告作者之一張昕竹是國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專(zhuān)家咨詢(xún)組的成員。 對(duì)照國(guó)務(wù)院專(zhuān)家咨詢(xún)組的工作紀(jì)律，許昆林發(fā)現(xiàn)他嚴(yán)重違反了工作紀(jì)律，便立即向反壟斷委員會(huì)辦公室主任尚明作了書(shū)面報(bào)告，同時(shí)向?qū)＜医M組長(zhǎng)張穹作了書(shū)面報(bào)告，建議予以解聘。 許昆林透露，高通公司曾與張昕竹達(dá)成協(xié)議，報(bào)酬按每小時(shí)800美元計(jì)算。高通公司雇請(qǐng)張昕竹應(yīng)對(duì)此次反壟斷調(diào)查的所有報(bào)酬是140萬(wàn)美元，其中張昕竹參與編寫(xiě)報(bào)告的報(bào)酬約為20萬(wàn)美元。 許昆林稱(chēng)，截至官方對(duì)此事展開(kāi)調(diào)查時(shí)，高通公司實(shí)際已經(jīng)付出88萬(wàn)美元，張昕竹個(gè)人有效工作時(shí)間報(bào)酬按每小時(shí)800美元計(jì)算。從張昕竹所在的全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)的賬單來(lái)看，高通集團(tuán)已向張昕竹支付了9.3萬(wàn)美元，張昕竹本人和其所在單位確認(rèn)實(shí)際已經(jīng)收到7.7萬(wàn)美元。 解聘之初，張昕竹曾對(duì)媒體透露，自己解聘是由于為外企說(shuō)話了。由于細(xì)節(jié)遲遲未能公開(kāi)，小道消息滿天飛。因此也有相當(dāng)多的業(yè)內(nèi)人士，包括專(zhuān)家咨詢(xún)組內(nèi)部的其它一些專(zhuān)家對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者表達(dá)了同情。之后，張昕竹開(kāi)始對(duì)媒體沉默，在給第一財(cái)經(jīng)客戶端發(fā)來(lái)的短信中表示，目前不便接受媒體采訪，希望理解。 記者多方了解到，張昕竹是在專(zhuān)家組中少有的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域?qū)＜摇Ｊ潞?，張昕竹曾?duì)一位圈內(nèi)專(zhuān)家表示，覺(jué)得自己是在做好事。但被批評(píng)為政治方面幼稚。 這位專(zhuān)家對(duì)記者評(píng)價(jià)說(shuō)，張昕竹本人性格自信且固執(zhí)，但在理論研究領(lǐng)域經(jīng)常有獨(dú)立的見(jiàn)解。他一貫的主張是由于創(chuàng)新活動(dòng)是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)福利的源泉，各國(guó)在不公平定價(jià)案例的選擇以及認(rèn)定上應(yīng)該極為謹(jǐn)慎。 接受采訪的至少5位以上的業(yè)內(nèi)專(zhuān)家們都承認(rèn)，由于在明知高通公司被調(diào)查的情況下為其撰寫(xiě)報(bào)告，張昕竹確實(shí)違反了“利益回避”原則，并違反了小組工作紀(jì)律。而且，如果以上金額屬實(shí)，也確實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了一般意義上的項(xiàng)目報(bào)酬金額。 “600萬(wàn)，太大了！我根本不敢想！是不是用他國(guó)務(wù)院反壟斷專(zhuān)家咨詢(xún)組的這個(gè)頭銜呢？這里面是不是有些問(wèn)題呢？如果沒(méi)有這個(gè)（頭銜），他能不能拿到600萬(wàn)？也許高通覺(jué)得不多，如果這個(gè)案子被壓下來(lái)，肯定就不止是600萬(wàn)的問(wèn)題了。” 國(guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢(xún)專(zhuān)家、社科院研究員王曉曄評(píng)論說(shuō)。 盛杰民則對(duì)比說(shuō)，“我2004年接了一個(gè)外企的類(lèi)似報(bào)告項(xiàng)目，最終按照國(guó)家項(xiàng)目收費(fèi)，大致是5萬(wàn)元人民幣?！?/p> 一位業(yè)內(nèi)人士透露說(shuō)，除了專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，高通公司更為看重的，顯然還是反壟斷專(zhuān)家咨詢(xún)組成員的名頭，而且找了多位專(zhuān)家撰寫(xiě)報(bào)告，但僅有張昕竹接下了這個(gè)任務(wù)。 “專(zhuān)門(mén)標(biāo)出了專(zhuān)家組成員，就說(shuō)明這個(gè)報(bào)告是為了應(yīng)對(duì)調(diào)查專(zhuān)門(mén)寫(xiě)的，不是通常的什么‘中立的報(bào)告’”前述反壟斷委員會(huì)人士說(shuō)。 多位了解專(zhuān)家咨詢(xún)組運(yùn)作的人士對(duì)本報(bào)記者透露說(shuō)，由于反壟斷案例涉及到的范圍極廣，交叉領(lǐng)域多，專(zhuān)家咨詢(xún)組成員包括21位行業(yè)內(nèi)的資深專(zhuān)家，大致由4～5名法律專(zhuān)家，4～5名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，以及11名行業(yè)領(lǐng)域（比如IT、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)）專(zhuān)家組成。這些專(zhuān)家們通過(guò)15家部委推選，任期3年，第一任期將于今年年末到期。 專(zhuān)家們與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間，一般會(huì)有一個(gè)不定期的研討溝通，遇到具體案例，專(zhuān)家咨詢(xún)組中的部分成員可能會(huì)被咨詢(xún)。專(zhuān)家們獲得的，只是一個(gè)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，并無(wú)任何報(bào)酬。但同時(shí)出于工作紀(jì)律要求，進(jìn)入專(zhuān)家小組以后，會(huì)被要求退出擔(dān)任企業(yè)獨(dú)董，或者在其它企業(yè)顧問(wèn)的職位，僅可以接一些常規(guī)的合規(guī)咨詢(xún)項(xiàng)目。 當(dāng)然，對(duì)于一些專(zhuān)家來(lái)說(shuō)，獲得這個(gè)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，也是未來(lái)從市場(chǎng)上獲得更多收益的方式。 從具體執(zhí)法層面來(lái)說(shuō)，執(zhí)法部門(mén)也面臨了相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。除了中國(guó)的調(diào)查，囊括了歐日韓涉及到的所有價(jià)格和非價(jià)格問(wèn)題。最大的難點(diǎn)，還在于，該如何確定“相關(guān)市場(chǎng)”和“濫用”市場(chǎng)支配地位。這注定是個(gè)極其費(fèi)時(shí)費(fèi)力的過(guò)程。 在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與高通的博弈過(guò)程中，確定了相關(guān)市場(chǎng)，才能確定高通是否在這個(gè)市場(chǎng)中處于壟斷地位；而通過(guò)證明是否有壟斷高價(jià)，以及歧視性定價(jià)問(wèn)題，才能確定是否有“濫用”市場(chǎng)支配地位。 目前，國(guó)內(nèi)這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類(lèi)似案例，便是華為訴IDC的官司。在該案中，IDC涉及了不公平的高額許可費(fèi)，對(duì)華為收取了比蘋(píng)果等手機(jī)廠商高數(shù)倍的許可費(fèi)。該案被喻為中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利第一案，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個(gè)適用FRAND原則（“Fair，reasonable，and non-discriminatory terms”，即公平、合理、無(wú)歧視原則）直接確定許可費(fèi)率的法院。雖然這個(gè)模糊的原則本身，在國(guó)際上也充滿了執(zhí)行尺度和裁量權(quán)的爭(zhēng)議，但畢竟是可參考，有了定論的唯一案例。最初，發(fā)改委的也希望通過(guò)類(lèi)似于華為訴IDC的方式，來(lái)找尋濫用市場(chǎng)支配地位的突破口。但最終發(fā)現(xiàn)，不同于IDC, 高通收取的許可費(fèi)并沒(méi)有在下游廠商間，有明顯的倍數(shù)差別。但高通采用了組合拳的手段，手法隱蔽的濫用壟斷地位的方式。 徐明妍說(shuō)，相關(guān)市場(chǎng)界定的大小對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定起決定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位，但是在整個(gè)低中高端芯片市場(chǎng)占比并沒(méi)有那么明顯，僅有50%左右的比例。 全國(guó)律師協(xié)會(huì)反壟斷專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對(duì)第一財(cái)經(jīng)客戶端記者說(shuō)，“高通案所涉及的相關(guān)市場(chǎng)包含兩個(gè)，第一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利（SEPs）許可市場(chǎng)，即這些標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的專(zhuān)利，由于沒(méi)有其他技術(shù)可以替代，每個(gè)專(zhuān)利都構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，專(zhuān)利權(quán)人在該專(zhuān)利許可市場(chǎng)中擁有100%的份額，從而被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位，第二個(gè)市場(chǎng)則是手機(jī)芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)，有數(shù)據(jù)表明，高通在手機(jī)芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)也擁有很高的市場(chǎng)份額”。 這意味著，此案的第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定，類(lèi)似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場(chǎng)界定，也即將每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利認(rèn)定為一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，通過(guò)一個(gè)專(zhuān)利接一個(gè)專(zhuān)利地逐個(gè)確定相關(guān)市場(chǎng)。 黃偉進(jìn)一步指出，高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括，在第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中，通過(guò)向手機(jī)廠商以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額的專(zhuān)利許可費(fèi)，要求手機(jī)廠商將自己所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利免費(fèi)反許可給高通等；在第二個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，通過(guò)“忠誠(chéng)折扣”等手段，規(guī)定如果手機(jī)企業(yè)向高通買(mǎi)的芯片越多，則給予的折扣越多，導(dǎo)致手機(jī)廠商更多地向高通購(gòu)買(mǎi)芯片，因此排擠了其他芯片制造商。此外，如果手機(jī)廠商購(gòu)買(mǎi)了高通芯片，高通還會(huì)將第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中的專(zhuān)利許可費(fèi)予以打折。就這樣，高通通過(guò)兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)交叉鎖定，獲得極為穩(wěn)固的壟斷地位。 與免費(fèi)反向許可專(zhuān)利，捆綁等非價(jià)格問(wèn)題相比，目前，發(fā)改委對(duì)高通行為認(rèn)定的最大難點(diǎn)，還是如何降低過(guò)高的專(zhuān)利許可費(fèi)，確定收費(fèi)計(jì)價(jià)基礎(chǔ)。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式，將產(chǎn)生極大的連鎖效應(yīng)。 英國(guó)格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、德國(guó)泰樂(lè)信律師事務(wù)所資深顧問(wèn)周照峰評(píng)價(jià)說(shuō)，這樣的調(diào)查結(jié)果表明，中國(guó)最終通過(guò)學(xué)習(xí)韓國(guó)的調(diào)查路徑，找到了突破口，成功完成調(diào)查。韓國(guó)就是通過(guò)上游下游兩個(gè)市場(chǎng)互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢(shì)地位，上游就是技術(shù)，下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品，也即芯片。 “與歐盟等歷史相對(duì)悠久些的調(diào)查機(jī)構(gòu)相比，中國(guó)的調(diào)查機(jī)構(gòu)年輕勤奮，必須通過(guò)大案要案來(lái)迅速確立權(quán)威。因此，此案必然會(huì)有結(jié)論?！敝苷辗逭f(shuō)，“不過(guò)發(fā)改委最終拿出的許可費(fèi)比例下調(diào)方案，也必須是高通公司能夠接收的，否則高通可能去法院挑戰(zhàn)這個(gè)結(jié)果?！?/p> 一家下游廠商在今年年初接到了發(fā)改委配合調(diào)查的問(wèn)卷要求，并按要求調(diào)取了大量材料。問(wèn)卷主要集中在非標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利的許可合同上。由于每一家的許可合同都會(huì)有一些不同，發(fā)改委同期需要調(diào)取大量同行業(yè)企業(yè)的專(zhuān)利許可合同，并橫向比較。 發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝。與常見(jiàn)的許可合同不一樣，這些許可的國(guó)際通用合同是全英文，長(zhǎng)度很長(zhǎng)，且復(fù)雜程度極高。通常延續(xù)時(shí)間在10年以上，且在合同延續(xù)過(guò)程中涉及到大量的修改。 “我看到的合同，最早到是上世紀(jì)90年代，合同很長(zhǎng)，一環(huán)套著一環(huán)，如果只看頭尾，中間都找不著，所以每個(gè)連接處的修改還得看全，”他說(shuō)，“僅一家企業(yè)的數(shù)據(jù)消化就得要一段時(shí)間。然后要看很多企業(yè)的，然后橫向去比較，從數(shù)據(jù)中發(fā)掘問(wèn)題?！?/p> 在這家企業(yè)的許可費(fèi)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊的內(nèi)容：一次性支付給高通的許可費(fèi)；每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用。 一次性付費(fèi)便是交叉許可，也即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專(zhuān)利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專(zhuān)利重要性不一樣，對(duì)高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有不同。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是A有10個(gè)專(zhuān)利，B有同樣重要的5個(gè)專(zhuān)利，那么AB之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A5個(gè)專(zhuān)利的使用費(fèi)用。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專(zhuān)利是最基礎(chǔ)的專(zhuān)利，因此在談判中，有很強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)。 每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用，則分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次；按照賣(mài)出手機(jī)數(shù)量來(lái)計(jì)算收取比例，算法非常復(fù)雜。 “就像一棵很高的樹(shù)，高通擁有的專(zhuān)利是樹(shù)的主干和樹(shù)根。其它公司的專(zhuān)利都是樹(shù)枝樹(shù)葉，樹(shù)葉也許是很多，但是決不能跟和樹(shù)干比。而且越在樹(shù)的高處，越少有其它樹(shù)能與之競(jìng)爭(zhēng)。”周照峰說(shuō)。 就在截稿前，這家下游國(guó)際手機(jī)廠商也已經(jīng)開(kāi)始配合歐盟對(duì)高通的反壟斷調(diào)查。 與此同時(shí)，年輕且高效的反壟斷部門(mén)的密集行動(dòng)，也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內(nèi)的眾多學(xué)者關(guān)注和評(píng)論。 在德國(guó)求學(xué)的《反壟斷法》博士劉旭的行動(dòng)是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報(bào)道和公開(kāi)資料，對(duì)專(zhuān)家咨詢(xún)組成員的點(diǎn)評(píng)、發(fā)改委的執(zhí)法行為，在知乎、微博等新媒體上，做了大量分析。 劉旭對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，通過(guò)微博來(lái)探討《反壟斷法》是從2011年秋。當(dāng)時(shí)他參加了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)年會(huì)，感覺(jué)國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴不足，敢說(shuō)話、說(shuō)真話的人比較少，對(duì)實(shí)踐緊密關(guān)注不夠，對(duì)歐美競(jìng)爭(zhēng)法誤解很多，想當(dāng)然的成分不少，所以才決定通過(guò)微博來(lái)更多分享自己的思考與觀察。 他的質(zhì)疑之一便是，3G標(biāo)準(zhǔn)下，高通放棄了向中國(guó)移動(dòng)主推的TD-SCDMA模式手機(jī)主張專(zhuān)利許可費(fèi)，但是如果進(jìn)入4G時(shí)代后仍舊“大鍋飯”，按芯片統(tǒng)一定價(jià)，那么對(duì)于過(guò)去這幾年為了挺進(jìn)國(guó)際市場(chǎng)而巨資大量收購(gòu)核心專(zhuān)利的華為、中興，是非常不公平的，因?yàn)橐坏┠切](méi)有核心技術(shù)的手機(jī)制造商拿到了更低的許可費(fèi)率，他們不僅沒(méi)有興趣去投資創(chuàng)新，只會(huì)選擇通過(guò)價(jià)格戰(zhàn)來(lái)侵蝕華為、中興在國(guó)內(nèi)和國(guó)外的份額。 曾被這位年輕人點(diǎn)名批評(píng)的王曉曄對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，已經(jīng)看到了相關(guān)批評(píng)，但任何執(zhí)法機(jī)關(guān)的做法都是不可能是十全十美的，被指責(zé)瑕疵也是不可避免的。也不能因?yàn)橛需Υ镁鸵恢辈粓?zhí)法，那《反壟斷法》什么時(shí)候才能實(shí)施？ “需要理解的是，中國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)的人手有限，案子卻非常多，這些人已經(jīng)非常努力了?！?王曉曄說(shuō)。 一位發(fā)改委反壟斷負(fù)責(zé)官員曾經(jīng)私下感慨說(shuō)，“我們就是開(kāi)創(chuàng)的一代，也是過(guò)渡的一代?！?/p> 許昆林也在發(fā)布會(huì)上指出，現(xiàn)在3家執(zhí)法機(jī)構(gòu)加起來(lái)還不到100人，真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右。應(yīng)對(duì)現(xiàn)在這樣的工作任務(wù)，即使增加到500都不一定夠。 優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺。由于長(zhǎng)期執(zhí)法案例偏少，大部分反壟斷律師都是半路出家轉(zhuǎn)行而來(lái)。一位在中國(guó)反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現(xiàn)，由于案值高，案件多，律師費(fèi)高，在布魯塞爾，排名前三十的律師，90%的律師都是從事反壟斷領(lǐng)域的律師。 有律師向本報(bào)記者透露，在一些重大案件中，一家企業(yè)可能會(huì)找到幾家律所，為的就是搶占優(yōu)秀資源，讓對(duì)方找不到律師。 罪與罰 由于高通公司整體營(yíng)業(yè)額規(guī)模巨大，因此，可以想象，從金額上看，高通案一旦判定罰款，將是絕對(duì)金額最大的。 截至2013年9月29日，高通全球總營(yíng)收額達(dá)249億美元，其中在中國(guó)市場(chǎng)營(yíng)收額達(dá)到123億美元，占比達(dá)49%。如果簡(jiǎn)單按照1～10%的比例，這個(gè)數(shù)字大致是1.23億美元至12.3億美元。 周照峰對(duì)本報(bào)記者介紹說(shuō)，處罰金額并非簡(jiǎn)單地將上一年所有營(yíng)業(yè)額收乘以1%～10%，而是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。實(shí)際的計(jì)算方式時(shí)，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為1%，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為10%。而且根據(jù)涉及的產(chǎn)品不同，參考的基數(shù)也不一樣。 與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營(yíng)業(yè)額，旗下所有種類(lèi)產(chǎn)品不同，本報(bào)記者了解到，中國(guó)的反壟斷部門(mén)和韓國(guó)類(lèi)似，僅計(jì)算在中國(guó)銷(xiāo)售的營(yíng)業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算， “歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤，那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營(yíng)業(yè)額，都需要算進(jìn)去作為基數(shù)；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去做基數(shù)。” 周照峰說(shuō)，“當(dāng)然，這對(duì)企業(yè)，是個(gè)好事。” 發(fā)改委對(duì)此給出的解釋是，“相關(guān)營(yíng)業(yè)額”，也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場(chǎng)。例如，之前的奶粉案，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù)，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒(méi)有算到基數(shù)里面。 除了金額的處罰，對(duì)于最為核心的商業(yè)模式，也即許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)和比例，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，很可能談成一個(gè)相對(duì)靈活的解決方案。 比如可以按整機(jī)收取許可費(fèi)的比例降低，也可以按照芯片收費(fèi)，但是芯片的價(jià)格降低。根據(jù)以往案例經(jīng)驗(yàn)，許可費(fèi)下調(diào)比例很可能不會(huì)太大，大致在10%～30%之間。 需要考慮的復(fù)雜因素包括，由于移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)更新速度太快，即便一些舊的3G芯片降價(jià)了，到了4G，這種產(chǎn)品也會(huì)相應(yīng)被淘汰；以及對(duì)于整機(jī)相對(duì)于蘋(píng)果等國(guó)際廠商便宜的一些中國(guó)廠商來(lái)說(shuō)，如果按照芯片來(lái)收費(fèi)，這些企業(yè)是否真的能獲益。 中國(guó)反壟斷調(diào)查恐怕不是高通的最后一場(chǎng)遭遇。現(xiàn)在，有手機(jī)廠商透露，歐盟也開(kāi)始重啟對(duì)高通的調(diào)查，他們正在配合這場(chǎng)調(diào)查。 該文章在 2014/10/10 7:48:25 編輯過(guò) |
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